Con carácter previo, manifestar que, por parte de los profesionales del derecho, se recomienda acudir al ERTE como medida temporal mientras persista la situación de excepcionalidad derivada de la crisis provocada por el COVID 19. A este respecto, comentar que, a diferencia de lo que normalmente ocurre, a través de lo previsto en el RD 463/2020 del sábado se permite acceder a un ERTE mucho más simplificado que el ordinario, cual es el de fuerza mayor. EL citado RD ha sido complementado y ampliado por el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo cuyo principal objetivo es el mantenimiento del empleo puesto que nos encontramos ante una situación coyuntural y transitoria. Así pues, las medidas aprobadas van destinadas a paliar parte de los efectos negativos de la crisis.
Los ERTE pueden ser de reducción de jornada o de suspensión.
Para tramitar un ERTE de “fuerza mayor “la clave es determinar qué se entiende por “fuerza mayor” (FM). Y así, ésta es aquella generada por hechos o acontecimientos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa y que imposibilitan la actividad laboral. En general, por lo tanto, deben entenderse integradas en el concepto de fuerza mayor temporal las situaciones de pérdida de actividad debidas a las siguientes circunstancias
a) Las derivadas de las distintas medidas gubernativas o sanitarias de contención adoptadas como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que impliquen o puedan implicar, entre otras, suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías. A estos efectos todas las actividades incluidas en el anexo del real decreto antes citado se consideran afectadas por fuerza mayor temporal.
b) Las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo, que queden debidamente acreditadas: elevados índices de absentismo que impidan la continuidad de la actividad, medidas de aislamiento, etc.
c) Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad o impongan la suspensión de ciertas actividades laborales, siempre que traiga su causa en las medidas excepcionales decretadas por la autoridad gubernativa o recomendadas por las autoridades sanitarias, en ambos casos en relación al Covid-19.
Las ventajas de presentar un ERTE de “fuerza mayor” son:
- No hay que negociar con la RLT ni con una comisión ad hoc de trabajadores. Basta con informarles.
- No es formalista en cuanto a la documentación que se ha de aportar, queda abierta a aquélla que justifique la causa.
- La Autoridad Laboral (AL) tiene 5 días hábiles para resolver, con lo que pasa a ser un procedimiento más. En caso de autorización, la fecha de los efectos se retrotrae a la fecha inicial de concurrencia de la causa.
Los inconvenientes pueden son:
- La Autoridad Laboral debe AUTORIZAR su ejecución, y validar si concurre la Fuerza Mayor.
- Si la Autoridad Laboral no lo autorizase, la empresa debería (si le interesa suspender contratos), empezar de nuevo con el ERTE ordinario.
En cuanto al ERTE ORDINARIO, las causas productivas y/o técnicas referidas en la norma, pueden concurrir en los siguientes supuestos:
a) Escasez o falta total de aprovisionamiento de elementos o recursos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial como consecuencia de la afectación por el coronavirus de empresas proveedoras o suministradoras.
b) Descenso de la demanda.
c) Imposibilidad de prestar servicios que constituyen el objeto de la actividad empresarial.
d) Acúmulo o exceso de stock o productos fabricados porque los clientes paralicen su actividad.
La Autoridad Laboral no autoriza su ejecución, únicamente se la ha de informar. Por tanto, la empresa puede aplicar el ERTE directamente.
En este caso, los inconvenientes son que hay que negociar con los Representantes de los Trabajadores o, en su defecto, con una comisión ad hoc de trabajadores. A veces las negociaciones se enrocan y se alargan. El periodo de consultas se puede extender hasta un máximo de 15 días, salvo si se consigue un acuerdo antes; en consecuencia, no es preciso agotar dicho periodo.
En definitiva, un ERTE ORDINARIO es un procedimiento mucho más reglado en cuanto a la documentación que se ha de aportar y a los plazos mayores, en definitiva, es mucho más burocrático.
Las repercusiones en caso de resolución favorable en cuanto a la existencia de “fuerza mayor” frente a la no existencia de ésta son:
DESEMPLEO:
Mientras persista la situación de ERTE (cualquiera que sea su causa), el trabajador se sitúa en desempleo y puede percibir la prestación, pero con la siguiente diferencia:
- ERTE ordinario: el trabajador cobra desempleo y consume su derecho adquirido al mismo,
- ERTE de fuerza mayor: el trabajador cobra el desempleo, pero no consume el derecho al mismo que tenía adquirido ni se exigen períodos de carencia.
SEGURIDAD SOCIAL:
- ERTE ordinario: La empresa debe seguir abonando las cotizaciones a la Seguridad Social (cuota empresarial) mientras que la cuota obrera la detraerá el propio SEPE, con la prestación.
- ERTE de fuerza mayor: la empresa es exonerada del pago de la cuota patronal según:
a/ Empresas de menos de 50 trabajadores: el 100% de la cuota patronal.
b/ Empresas de más de 50 trabajadores. El 75% de la cuota patronal.
SALARIOS:
La empresa no abona el salario al trabajador mientras persista la situación de ERTE, el contrato del trabajador se encuentra suspendido.
De lo anterior, si se paraliza la actividad empresarial y no se presenta y tramita un ERTE, los trabajadores siguen teniendo derecho a percibir el salario a cargo de la empresa.
Existe la posibilidad de pactar suspensiones de contratos por mutuo acuerdo: en tal caso la empresa no estaría obligada a cotizar ni a abonar el salario, pero el trabajador no tendría tampoco derecho al desempleo.
Carolina Cendrós
Abogado